Tribunale di Roma 17 marzo 2008, Pres. Deodato, est. Fabrizio
Di Marzio. Concordato
fallimentare – Forma della proposta – Ricorso giurisdizionale – Necessità. Procura
alle liti – Ricorso per concordato fallimentare - Reclamo ex art. 26 legge
fall. – Validità della procura – Sussistenza. Fallimento
– Surrogazione del solvente nel credito ammesso al passivo – Istanza di
insinuazione – Necessità. Concordato
fallimentare – Legittimazione del proponente in ordine alla formazione dello
stato passivo –Fatti sopravvenuti – Sussistenza. Concordato
fallimentare – Diritto al voto del creditore pagato da un terzo dopo
l’ammissione al passivo – Insussistenza. Concordato
fallimentare – Reclamo al tribunale avverso il provvedimento di verifica
dell’esito della votazione – Accoglimento – Rimessione degli atti al giudice
delegato – Necessità. Pur essendo la proposta di concordato
fallimentare espressione di autonomia negoziale (da intendersi in senso
ampio), il procedimento in cui si inserisce può essere instaurato solo nella
forma del ricorso giurisdizionale. (mb) Qualora il reclamo ex art. 26 legge fall. sia
proposto nell’ambito di un concordato fallimentare, la procura rilasciata in
calce al ricorso introduttivo del concordato vale, ove vi sia idoneo
richiamo, anche per tale fase. (mb) Ove il creditore ammesso al passivo fallimentare
venga successivamente soddisfatto da un terzo, pur operando la surrogazione
di cui all’art. 1203 c.c. di diritto, il terzo deve nondimeno proporre
specifica istanza nelle forme previste dalla legge fallimentare. (mb) Il soggetto proponente il concordato fallimentare
è legittimato a far accertare la corretta composizione dello stato passivo
anche in considerazione di fatti sopravvenuti alla sua formazione, in quanto
portatore di una domanda sottoposta al voto dei creditori concorsuali ammessi
al passivo in chirografo. (mb) Il creditore ammesso al passivo fallimentare,
soddisfatto da un terzo in un momento successivo all’ammissione allo stato
passivo e anteriore alla dichiarazione del suo voto, non è più creditore e
non ha diritto di votare nel concordato fallimentare in quanto, essendo
indifferente al suo esito, l’esercizio del voto assumerebbe una connotazione
emulativa integrando un caso di abuso del diritto. (mb) Poiché è stabilito che, sull’esito della
votazione, il curatore deve riferire al giudice delegato e che questi, in
caso di approvazione del concordato, adotta i provvedimenti conseguenti per
la fase di omologazione, la cognizione del tribunale, investito del reclamo
avverso il provvedimento del giudice delegato che ha ritenuto non approvata
la proposta di concordato, deve limitarsi, in caso di accoglimento del
medesimo, alla riforma del provvedimento impugnato con rimessione degli atti
al giudice per gli adempimenti di cui all’art. 129 l.f.. (mb) REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il TRIBUNALE CIVILE DI ROMA
SEZIONE FALLIMENTARE
così composto: dott. Giovanni Deodato Presidente
dott. Nicola Pannullo giudice dott. Fabrizio Di Marzio giudice
relatore riunito in camera di consiglio ha emesso
la seguente ORDINANZA Nel procedimento di reclamo ex art. 26 l.
fall promosso da EU 2001 scarl e altri avverso il decreto del G.D. al
Fallimento n. 787/2004, depositato in data 23.1.2008. FATTO E DIRITTO 1. - Con reclamo depositato ai sensi
dell’art. 26 l. fall. le società ricorrenti - in qualità di proponenti
domanda di concordato fallimentare nella procedura n. 787/2004 - hanno
chiesto la riforma del provvedimento con il quale il Giudice delegato ha
accertato che la proposta di concordato non è stata approvata dai creditori
rappresentanti la maggioranza (per importo) dei crediti ammessi al voto. Assumono le reclamanti che il
creditore E. scrl, il quale ha
espresso voto sfavorevole determinante ai fini del computo delle maggioranze,
non poteva partecipare alla votazione perché già soddisfatto della sua
pretesa. Concludono pertanto chiedendo che il Tribunale accerti la mancanza
di legittimazione al voto e conseguentemente dichiari la proposta approvata,
emettendo il provvedimento di cui all’art. 129, comma 2, l.f. Costituitasi in giudizio, E. ha pregiudizialmente eccepito
l’inammissibilità del ricorso per difetto di valida procura alle liti. Nel
merito, si è opposta al reclamo assumendone l’infondatezza: precisando, sotto
questo profilo, sia il proprio diritto al voto in quanto creditore ammesso al
passivo, sia la non avvenuta estinzione del credito, atteso che il pagamento
ricevuto non è consolidato, ma assoggettato a una eventuale azione di
ripetizione da parte del terzo adempiente. 2. - Anzitutto deve essere esaminata
l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di valida procura alle
liti. Nell’atto di reclamo è fatto rinvio alla
procura speciale rilasciata in calce alla ricorso per concordato
fallimentare. A norma dell’art. 83, comma 3, c.p.c., la procura speciale può
essere rilasciata in calce o a margine della citazione, del ricorso, del
controricorso, della comparsa di risposta o di intervento, del precetto o
della domanda di intervento nell’esecuzione. L’art. 125, comma 1, l.f. stabilisce,
a sua volta, che la proposta di concordato fallimentare deve essere
presentata con ricorso al Giudice delegato. E. sostiene l’inammissibilità del
reclamo per carenza di valida procura sulla scorta della seguente
argomentazione: la proposta di concordato fallimentare è atto di natura
negoziale; essa, benché da esprimersi nella forma del ricorso, non ha natura
di atto processuale; come tale non è prevista nell’elenco tassativo degli
atti suscettibili di recare una procura speciale alle liti di cui all’art. 83
c.p.c.; ne discende che il richiamo alla procura in calce alla proposta di
concordato, effettuato nell’atto di reclamo, è privo di rilevanza; il reclamo
ex art. 26 l.f. è tuttavia atto introduttivo di un procedimento contenzioso;
la sua presentazione richiede l’assistenza di difensore munito di valida
procura; nel caso di specie – attesa l’inconferenza del richiamo alla procura
rilasciata in calce alla domanda di concordato - il reclamo deve ritenersi
presentato da difensore privo di procura; come tale, esso è inammissibile. In
via subordinata, E. svolge la
seguente considerazione: nel ricorso ex art. 124 l.f. la procura è rilasciata
per ogni stato e grado del giudizio, compresa la fase esecutiva; tale dizione
è estremamente generica e in nessun caso può essere comprensiva del mandato a
presentare reclamo ex art. 26 l.f. 2.1.
- La proposta di concordato fallimentare è certamente espressione di
autonomia negoziale; parte della dottrina sostiene anche la tesi della natura
negoziale dei concordati, preventivo e fallimentare. Questa tesi può oggi
essere avvalorata dalla nuova conformazione assunta da tali istituti,
riformati in senso spiccatamente “privatistico”: attraverso il potenziamento
dell’autonomia privata del debitore, dei creditori e dei terzi interessati e
la delimitazione dello spazio di delibazione del giudice (dal quale è esclusa
ogni valutazione sul merito della proposta). Va
tuttavia riflettuto che i concordati non possono essere considerati
espressione di autonomia negoziale in senso proprio e stretto. In questi
istituti la scelta di autonomia non si realizza secondo il metodo esclusivo
dell’accordo e nemmeno secondo il metodo esclusivo della deliberazione:
dunque, nelle forme tipiche di manifestazione (secondo lo schema del contratto
e della decisione assembleare). Al contrario, tali manifestazioni di
autonomia sono inserite nell’ambito di una precisa struttura processuale, la
procedura di concordato, ed acquistano rilevanza giuridica proprio in ragione
di tale inserimento. La
procedura è scandita in fasi tipiche e necessarie: ammissione, approvazione,
omologazione ed annullamento o esecuzione (artt. 124 ss. lf.). Pertanto,
se di autonomia negoziale vuol discorrersi, bisogna pur sempre riconoscere
che si tratta di autonomia negoziale in senso ampio e lato: non pura ma
amministrata in un processo giurisdizionale e secondo le regole del medesimo.
In
sintesi, se la proposta di concordato reca un contenuto di natura negoziale
(nel predetto senso ampio e lato) nondimeno manifesta anche (e soprattutto)
natura di atto introduttivo di un processo. Tale
atto introduttivo è denominato nella legge “ricorso” (art. 125, comma 1,
l.f.: la domanda di concordato deve essere presentata con ricorso).
L’utilizzo di una precisa terminologia tecnica in una legge anche di natura
processuale quale è la legge fallimentare impone di non prescindere dalla
dizione testuale. Deve perciò concludersi che il concordato fallimentare può
essere domandato solo nella forma del ricorso giurisdizionale. 2.2.
- Il reclamo ex art. 26 l.f. introduce una fase incidentale contenziosa nel
processo di fallimento. Il concordato è modalità estintiva del processo di
fallimento. Qualora il reclamo sia svolto nell’ambito di un concordato
fallimentare, esso si inserisce, quale subprocedimento, nel procedimento di
fallimento (che si trova in fase di concordato). La procura rilasciata in
calce al ricorso introduttivo del concordato può dunque essere spesa, ove vi
sia idoneo richiamo, anche per la fase di reclamo che si instauri nell’ambito
del concordato. La
argomentazione svolta in via principale a sostegno dell’eccezione di
inammissibilità è pertanto infondata. 2.3.
- Lo stesso è a dirsi per l’argomentazione svolta in via logicamente
subordinata. La
generalità del richiamo a ogni fase e grado della procedura, mentre non
assurge al livello della mera genericità e non cade pertanto nello spazio
dell’irrilevanza giuridica, ha ampiezza tale da poter ricomprendere ogni fase
incidentale che si realizzi nell’ambito del concordato. In altri termini,
proprio dalla riconosciuta generalità dei poteri di rappresentanza conferiti
in procura induce a supporre che tra di essi possa essere ricompreso il
potere di proporre reclamo ex art. 26 l.f. al provvedimento del Giudice
delegato che dichiari non approvata la domanda. Tale
potere di impugnativa si mostra strettamente connesso a quello di
rappresentare la parte nella domanda di concordato. Questa stretta
connessione è valorizzata nel richiamo fatto, nella procura in esame, a ogni
stato e grado del giudizio, compresa la fase esecutiva. Come
questa formula chiarisce, la procura è stata rilasciata per la gestione del
concordato fallimentare, e in ragione di tutta l’attività processuale
necessaria e rilevante ai fini del buon esito della procedura. La stretta
connessione tra presentazione della domanda e reazione al provvedimento sulla
mancata approvazione della stessa, riscontrabile sul piano della logica
processuale e confermata nell’ampia attribuzione di poteri contenuta nella
delega in esame, integra l’argomento decisivo sulla sussistenza in capo al
difensore delle parti reclamanti di idonea procura difensiva. 3.
- Ritengono le reclamanti che
E., quale creditore ammesso al passivo ma successivamente soddisfatto,
non aveva titolarità per partecipare al voto; chiedono pertanto che il
Collegio, accertato che tale società non aveva diritto di voto, consideri la
proposta approvata dai creditori. A
sostegno della domanda, adducono l’avvenuto pagamento del credito vantato
da E. da parte di un terzo: la
N.E. s.r.l. A seguito di tale pagamento, il terzo si sarebbe legalmente
surrogato nella posizione creditoria di
E. la quale ultima, per conseguenza, avrebbe perso diritto (interesse
e legittimazione) al voto concordatario. Parte
resistente solleva in contrario tre rilievi. In
primo luogo, contesta l’applicabilità al caso di specie della disciplina
della surrogazione legale: sia perché il terzo avrebbe pagato non un debito
altrui ma un debito proprio (quale accollante dello stesso); sia perché il
terzo sarebbe l’unico soggetto legittimato a presentare istanza per la
surrogazione: il che, al momento della espressione del voto, non era ancora
avvenuto. In
secondo luogo, parte resistente ritiene di essere legittimata al voto per la
sua qualità di creditore ammesso al passivo; in proposito, aggiunge che
l’istanza di surrogazione presentata dal terzo non potrebbe essere delibata
in questa sede, essendo prevista all’uopo la procedura della domanda tardiva
di ammissione del credito. Pertanto, non essendo stato modificato lo stato
passivo al momento del voto, quest’ultimo deve ritenersi legalmente espresso.
Infine E., pur riconoscendo l’adempimento da
parte del terzo, ne contesta la stabilità, essendosi la N.E. riservato di
agire in ripetizione qualora la pendenza di giudizi in corso accertassero che
il pagamento non era dovuto. Su questa base argomentativa, afferma la
persistenza dell’interesse ad esprimere il voto concordatario. 3.1.
- Il primo rilievo è indubbiamente fondato. A prescindere da ogni
considerazione sulla ricorrenza o meno, nel caso di specie, dei presupposti
per l’applicazione della disciplina della surrogazione legale, risulta
decisivo che, al momento della espressione del voto, il terzo adempiente non
aveva presentato apposita istanza. Infatti, pur operando l’istituto descritto
nell’art. 1203 c.c. di diritto, per consolidata opinione dottrinale condivisa
in giurisprudenza è comunque necessario che l’avente diritto si determini di
conseguenza: così da tradurre l’ipotesi della surrogazione dalla potenza in
atto. All’epoca del voto, la N.E. non aveva ancora agito in tal senso;
dunque, in nessun caso potrebbe essere ritenuta, in tale data, surrogata
nella posizione del creditore
E.. Anche
il secondo rilievo coglie nel segno. Infatti è fuori di dubbio, per quanto
detto, che la N.E. non possa essere considerata surrogata nella posizione
di E. al momento del voto
all’esito di un accertamento condotto dal Tribunale in questa sede di
reclamo, e in occasione della sopravvenuta domanda di N.E. 3.2.
- Tuttavia va evidenziato che i reclamanti non chiedono che il Tribunale
dichiari l’avvenuta surrogazione di N.E., bensì che accerti la mancanza di
legittimazione al voto di E.. Occorre
dunque esaminare la questione se, ferma l’ammissione al passivo di un
creditore, il suo diritto al voto possa essere contestato dal terzo
interessato. Stabilisce
la legge che, nel caso in cui sussista lo stato passivo, hanno diritto di
partecipare al voto esclusivamente i creditori ammessi (anche provvisoriamente
o con riserva) con il decreto pronunciato ai sensi dell’art. 97 l.f. (art.
127, comma 1, l.f.). L’accertamento del passivo è infatti l’unica sede
processualmente rilevante per la verifica della esistenza e della entità del
credito, nonché della sua titolarità. Tutti questi profili possono essere
accertati nelle forme stabilite dalla legge con riguardo alla verifica
tempestiva dei crediti, alla verifica tardiva, alle impugnazioni ordinarie e
straordinarie dello stato passivo (art. 98 s. l.f.). All’esito dei menzionati
procedimenti si acquisisce la qualità di creditore anche ai fini del voto nel
concordato. Proprio sulla base di un tale accertamento, E. è stata giudicata creditore
concorsuale, ed è pertanto stata ammessa al voto. Tuttavia,
non sfugge che i processi sui crediti concernenti le impugnazioni dello stato
passivo possono essere fruiti per sottoporre al giudice contestazioni sulla
esistenza, sull’ammontare e sulla qualità (se privilegiato o chirografario)
del credito con riguardo a circostanze già esistenti alla data della
presentazione della domanda di ammissione. Esplicita, in tal senso, la
disciplina della revocazione straordinaria dello stato passivo (che si
riferisce espressamente a fatti e circostanze esistenti al momento della decisione
impugnata); ma stesso discorso deve farsi per l’opposizione allo stato
passivo e per l’impugnativa di credito ammesso, atteso l’oggetto della
domanda: riconoscimento dell’inesistenza (totale o parziale) o della qualità
privilegiata di un credito di natura concorsuale. Nel
caso di specie, non si discute della mancanza del diritto di E. di ottenere l’ammissione allo
stato passivo; molto diversamente, si dibatte sulla permanenza di tale
qualità in capo al creditore pur essendo intervenuto successivamente alla
formazione dello stato passivo il pagamento del credito da parte di un terzo. Per
questa fattispecie, e per la fattispecie della cessione del credito in
costanza di procedura, una consolidata regola giurisprudenziale imponeva che
l’interessato procedesse non alla impugnazione dello stato passivo, infatti
correttamente formato, ma a una richiesta di modificazione dello stesso a
mezzo di insinuazione tardiva. Per le procedure di nuovo rito, l’art. 115,
comma 2, l.f., prevede che in tali casi, previa istanza dell’interessato
adeguatamente documentata, il curatore deve procedere alla rettifica formale
dello stato passivo: dunque, senza che vi sia necessità di una apposita
domanda di ammissione tardiva. Nel
caso in esame, mancando l’istanza dell’interessato, non è in questione la
rettifica dello stato passivo. È invece in questione un aspetto preliminare:
se sia o meno in potere (e in dovere) del giudice di verificare la permanenza
della qualità di creditore ammesso al passivo in capo a colui il quale, in
forza di fatti sopravvenuti, potrebbe aver perduto tale qualità. Come
narrato nell’atto di reclamo, gli odierni ricorrenti già in data 20.12.2007
hanno depositato ricorso per la sostituzione del creditore soddisfatto con il
terzo adempiente, fondando la domanda sull’applicazione dell’istituto della
surrogazione legale. Tuttavia il Giudice delegato, con provvedimento in data
7.1.2008, ha respinto l’istanza, ritenendo i richiedenti sforniti di
legittimazione attiva (quali soggetti estranei alla procedura). Tale
provvedimento non è stato reclamato degli interessati, nella convinzione che
l’interesse ad agire in reclamo sarebbe sorto solo in seguito alla
espressione di voto contrario da parte di E.: dunque, nel caso poi verificatosi. In
realtà alla cognizione del giudice era sottoposta, preliminarmente a quella
dichiarata, la seguente questione: se
E., in quanto creditore soddisfatto, conservasse o meno il diritto al
voto concordatario. Pur non ritenendo – per le ragioni esposte,
condivisibilmente – realizzatasi la fattispecie della surrogazione, il
giudice non ha esaminato la preliminare questione sulla perdurante
legittimazione al voto, oggi espressamente sottoposta al Collegio. Su
tale questione il Tribunale deve ora pronunciarsi. 3.3.
- In via preliminare, e per le ragioni di seguito esposte, ritiene il
Collegio che l’esame sulla persistenza della qualità,in capo ad E., di creditore con diritto al voto
non sia sottratta alla sua cognizione. Essa
non è ostacolata dall’esatto rilievo che il procedimento ex art. 26 l.f. non
costituisce la sede giurisdizionalmente deputata per le modificazioni dello
stato passivo. Infatti, una tale modificazione (con esclusione del creditore
dallo stato passivo) non sarebbe necessaria per l’accoglimento del reclamo.
Quest’ultimo, va ribadito, non tende alla modificazione dello stato passivo. Va
inoltre evidenziato che, nel caso di specie, la via del reclamo è non solo
consentita, ma anche l’unica correttamente perseguibile. Sia perché non sono
previste specifiche procedure di impugnazione utili allo scopo, sia perché
non cade in rilievo la possibilità di una domanda di ammissione tardiva
(infatti nella esclusiva disponibilità dell’interessato) sia perché non si
tratta nemmeno di apportare rettifiche allo stato passivo. Invero, oggetto
della cognizione è soltanto il fatto sopravvenuto che priverebbe il creditore
della sua qualità, e dunque del diritto al voto. Va
infine riflettuto che la cognizione su fatti estintivi o modificativi della
esistenza, consistenza e titolarità del credito, successivi alla
verificazione dello stesso, non è sottratta alla cognizione del Giudice
delegato o del Tribunale da nessuna norma della legge fallimentare e da
nessun principio da essa desumibile. Al contrario, per ipotesi specifiche
(cessione del credito e surrogazione) è appositamente prevista una disciplina
per l’avvicendamento del nuovo creditore nella posizione ricoperta dal
precedente. Ne
discende che, mentre per queste fattispecie la cognizione del giudice è
indubitabile per espressa disposizione e nei limiti della stessa, invece in
tutti gli altri casi in cui non vi sia attivazione dell’avente diritto, tale
cognizione deve ritenersi possibile previa ricorrenza dei presupposti fissati
dagli artt. 99 e 100 c.p.c. (presentazione di apposita domanda al giudice;
affermazione di un diritto soggettivo; interesse al provvedimento). Il
terzo proponente concordato fallimentare, in quanto portatore di una domanda
sottoposta al voto dei creditori concorsuali ammessi al passivo in
chirografo, è certamente interessato alla corretta composizione dello stato
passivo anche in considerazione di fatti sopravvenuti alla sua formazione. E
dunque legittimato al deposito di apposita domanda sul punto. 3.4.
- Tanto premesso sulla sussistenza della cognizione, vale rilevare quanto
segue. E. vanta ancor oggi la sua qualità di
creditore concorsuale, e si oppone alla richiesta di parte avversa di
ritenerla non legittimata alla votazione. Argomenta la sua posizione pur non
negando di aver ricevuto l’adempimento, ma sottolineando che la N.E. ha
effettuato il pagamento con espressa riserva di ripetizione in caso di esito
conseguente dei giudizi in essere sul credito. Va
tuttavia sottolineato che, come emerge dagli atti, lo stato passivo è stato
depositato in data 30.11.2004. La N.E. ha effettuato il pagamento in data
18.3.2005 in occasione di una procedura per dichiarazione di fallimento e
nella relativa udienza, con espressa riserva di ripetizione (cfr. verbale di
udienza allegato nel fascicolo dei reclamanti). Successivamente - e come in
altra sede riconosciuto dalla stessa
E. - in data 13.12.2007 ha espresso dichiarazione di rinuncia a tutti
gli effetti alla riserva di ripetizione del pagamento in oggetto (cfr. istanza
di E. al Giudice delegato del
fallimento n. 787/2004, datata 20.12.2007, allegata nel fascicolo dei
reclamanti). Ne
discende che E. è stata
soddisfatta in via stabile e definitiva del proprio credito in un tempo
successivo all’ammissione allo stato passivo e anteriore alla dichiarazione
del suo voto. Per
conseguenza, al momento del voto
E. non possedeva più la qualità di creditore; pertanto nemmeno aveva
diritto di votare nel concordato fallimentare proposto dalle odierne
reclamanti. Non
appare superfluo aggiungere che la diversa conclusione (sussistenza del
diritto di voto in capo al creditore soddisfatto ma precedentemente ammesso
al passivo) oltre a non essere sostenibile per le considerazioni illustrate
si esporrebbe anche all’inconveniente di legittimare un esercizio abusivo
della prerogativa. Infatti, il creditore soddisfatto non avrebbe in nessun
caso diritto alla percezione di un secondo pagamento e l’esito del concordato
(come, più in generale, della procedura fallimentare) sarebbe indifferente ai
suoi interessi. Tuttavia, esprimendo il voto - per di più determinante -
condizionerebbe l’esito sulla approvazione della proposta a cui hanno invece
interesse i creditori non soddisfatti, i quali ultimi non avrebbero
possibilità alcuna di impedire le conseguenze (approvazione o non
approvazione della proposta) arbitrariamente decise dal creditore
soddisfatto. L’esercizio
del diritto di voto assumerebbe pertanto una chiara connotazione emulativa,
integrando un caso esemplare di abuso del diritto. 4. - Le parti reclamanti chiedono che il
Tribunale - accertata la mancanza di legittimazione al voto - dichiari la
proposta approvata, emettendo il provvedimento di cui all’art. 129, comma 2,
l.f. In
contrario è stabilito che sull’esito della votazione il curatore deve
riferire al Giudice delegato e che questi, in caso di approvazione del
concordato, adotta i provvedimenti conseguenti per la fase di omologazione
(art. 129 l.f.). La
cognizione del Tribunale deve pertanto limitarsi alla integrale riforma del
provvedimento impugnato, con rimessione degli atti al Giudice delegato per i
provvedimenti conseguenti. 5.
- Attesa la novità delle questioni sollevate e la disputabilità della
decisione assunta, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di
lite. PQM Il
Collegio così provvede: accoglie
il reclamo; rimette
gli atti al Giudice delegato per gli adempimenti di cui all’art. 129 l.f; compensa
le spese. Roma,
17.3.2008 |
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